domingo, 21 de mayo de 2017

Una curiosa especie de la zoología fantástica constitucional


“El hsiao es como una lechuza, pero tiene cara de hombre, cuerpo de mono y cola de perro. Su aparición presagia rigurosas sequías”.
Jorge Luis Borges. Manual de zoología fantástica


La Corte Constitucional decidió, este miércoles, declarar inconstitucionales dos previsiones del llamado Acto Legislativo para la paz (01 de 2016). Ambas integraban el ‘procedimiento legislativo especial’ (fast track o de curso rápido), y exigían básicamente que para introducir cambios a un proyecto de ley o de reforma constitucional los congresistas contaran con visto bueno (aval) del Gobierno y que para aprobarlo o improbarlo decidieran en bloque; es decir, sobre todo el articulado, y no artículo por artículo. La Corte señaló que dichas disposiciones “sustituían parcialmente la Constitución”, y en particular los principios democrático y de separación de poderes. Aunque no contamos aún con la sentencia, sí están el comunicado y la rueda de prensa de la decisión, y a partir de ellas es posible diagnosticar sus problemas sobresalientes. En la zoología fantástica china, Borges identificó a un ser que es “como una lechuza”, salvo que tiene cara de hombre, cuerpo de mono y cola de perro. Es como una lechuza, podríamos decir, salvo que no lo parece. También la Corte identificó en este caso una sustitución, excepto que no tiene ninguno de sus rasgos.

Dice la Corte en su comunicado de prensa que, con la reforma declarada inconstitucional, los mecanismos de producción legislativa y constitucional, previstos en la Constitución de 1991, se hacen “irreconocible[s]”, pues su efecto es “vaciar de contenido la función del Congreso”. “Irreconocibles”, dice la Sala Plena. Como si los controlados fueran rasgos naturalmente ajenos a la función legislativa. Pero la verdad es que el legislativo ya funciona así en muchos casos, y la Corte no podía entonces concluir que funcionar como ya venía funcionando por disposición constitucional era inconstitucional, pues es un obvio contrasentido. Como paso a mostrarlo, la Constitución prevé que el Gobierno tiene el monopolio exclusivo de la iniciativa legislativa en un grupo muy amplio de materias (art 154), y en ellas, si el Congreso pretende introducir una reforma o un cambio sustancial a la iniciativa, necesita aval. Aparte, la Carta delega en el Congreso la posibilidad de reglamentar sus formas de votación, y entre ellas se encuentra la votación en bloque, que además ha sido una práctica legislativa constante y convalidada por la Corte Constitucional.

En cuanto al monopolio de la iniciativa por parte del Gobierno Nacional, la Constitución dice que lo tiene en las siguientes materias: el Plan Nacional de Desarrollo; la reforma de la estructura administrativa nacional; la creación, supresión o fusión de ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, etc; la reglamentación de la creación de CAR; la creación y autorización de constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta; las autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales; la fijación de rentas nacionales y gastos de la administración; las regulaciones del Banco de la República y de las funciones de su Junta Directiva; la organización del crédito público; la regulación del comercio exterior y la fijación del régimen de cambio internacional; la fijación del régimen salarial y prestacional de empleados públicos, de miembros del Congreso y de la fuerza pública; la participación de los municipios y resguardos indígenas en las rentas nacionales y transferencias de las mismas; la autorización de aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales; la exención de contribuciones nacionales; la fijación de servicios a cargo de la Nación y los entes territoriales; la organización, administración, control y explotación de monopolios rentísticos; la reservación para el Estado de determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, previa indemnización plena a las personas que se vean privadas de ellas; las leyes aprobatorias de tratados internacionales.

Pues bien, la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en todos estos extensos diversos dominios, la iniciativa privativa del Gobierno exige que este sea quien presente el proyecto de ley (o avale una iniciativa ajena), y que si, una vez presentado por él un proyecto, los congresistas le introducen cambios sustanciales, estos cuenten con el aval gubernamental. ¿Por qué el Gobierno tiene iniciativa privativa en estos casos, y no en los demás? Porque son leyes que, por su materia, requieren una especial coherencia técnica. Nótese, en efecto, que se requiere esa iniciativa para asuntos de política exterior, monetaria, cambiaria, crediticia, fiscal y de la administración pública. Son materias sumamente delicadas, en las cuales se expresa la soberanía estatal (monetaria, fiscal, militar, internacional), y de las cuales dependen la estabilidad macroeconómica, la seguridad y las relación exteriores del país, y la incoherencia en cualquiera de estos campos se paga a un precio demasiado alto. El Congreso, obrando de forma autónoma, puede no siempre ser ajeno a esa exigencia de coherencia técnica, pero el Constituyente quiso asegurarse de que solo pudieran reformarse o crearse leyes en estos ámbitos con el aval del Gobierno, habida cuenta de su capacidad institucional instalada, y de su experiencia de funcionamiento acumulada, que le ofrece a esta legislación la coherencia técnica requerida. Pregunto: ¿no será que se necesitaba también cierta coherencia en la política de paz?

La Corte dice que esta coherencia no se pierde, a pesar de su decisión, pues el Gobierno mantiene la facultad de objetar los proyectos que se desvíen de la política de paz. Sin embargo, recordemos que hay dos clases de objeciones gubernamentales: las de inconstitucionalidad y las de inconveniencia. Las de inconstitucionalidad son inidóneas para estos efectos, pues de lo que se trata no es de mantener la coherencia de los proyectos de ley con la Constitución sino con la política de paz, y para esto último no sirve una objeción de inconstitucionalidad. Aparte, las objeciones de inconveniencia pueden ser rechazadas por el Congreso, y si esto ocurre entonces el Gobierno tendría que sancionar la ley, pese a que sea incoherente con su política de orden público y paz. 
Por otra parte, hasta la fecha las objeciones contra proyectos de acto legislativo no son viables, pues así lo resolvió el Consejo de Estado a propósito de la  que presentó el Gobierno en el año 2012 a la fallida reforma a la justicia. El de las objeciones gubernamentales sería entonces un remedio apenas aparente, para un riesgo de incoherencia real en la política de paz, pues por su naturaleza es parcial y de eficacia incierta, y no remplaza entonces el aval gubernamental necesario.

Pero ahora pasemos a la votación en bloque. La Constitución le da al Congreso la función de darse su propio reglamento (art 151), y en este el Congreso estableció que la votación de los artículos de un proyecto de ley o de reforma constitucional puede darse de forma separada o en bloque. Cualquier parlamentario, ministro o autoridad con iniciativa para el respectivo proyecto puede solicitar la votación separada e individual de los artículos o incisos de una iniciativa, pero si no hay consenso al respecto en la respectiva célula o cámara debe ser la Mesa Directiva correspondiente la que decida cómo se vota (L 5 art 134). Es entonces perfectamente natural que se sujeten a votación en bloque, y no artículo por artículo, grandes porciones de legislación, y esta práctica ha sido aprobada por la Corte Constitucional. Por ejemplo, en la sentencia C- 880 de 2003, la Corte debía estudiar una demanda contra una ley, demandada porque dieciséis de sus veintidós artículos habían sido votados en bloque. La Corte advirtió que esto no desconocía los principios constitucionales, pues hizo énfasis en que una votación en bloque no afectaba propiamente el debate, sino la forma de votación, que era distinto. Señaló que, de acuerdo con el artículo 158 de la Ley 5 de 1992, la “discusión” o el “debate” deben darse artículo por artículo, “y aún inciso por inciso” (L 5 art 158), pero que esto era diferente a la forma de votación, que sí puede darse en bloques , pues esto no afecta por sí mismo los principios democráticos.

Puede entonces notarse, en primer lugar, que esta práctica de votación en bloque forma parte de la función legislativa, y que ha sido convalidada por la jurisprudencia constitucional. No puede por tanto decirse que por votar en bloque las reformas que implementen el acuerdo de paz se desnaturalice la función legislativa caracterizada por la Constitución, pues bajo el amparo de esta se ha desarrollado una práctica igual, con el visto bueno de la Corte. Pero, en segundo lugar, notemos que en su decisión del miércoles, la Corte nos dijo que era necesario tumbar la exigencia de votación en bloque para garantizar “espacios de deliberación” en la implementación del acuerdo de paz, lo cual parece de hecho contradecir la jurisprudencia antes indicada (C-880 de 2003), pues esta ha señalado que la votación en bloque es conceptualmente diferenciable de la deliberación, y que de hecho no la afecta. Mientras la deliberación ha de realizarse artículo por artículo, o aún inciso por inciso, la votación puede hacerse por bloques enteros de artículos, lo cual no incide en la calidad, profundidad o extensión de la deliberación parlamentaria.  

Lo anterior muestra que los avales gubernamentales y la votación en bloque no son instituciones extrañas a la función legislativa diseñada originalmente en la Constitución de 1991.

Se me podría objetar que si bien hay todo un haz de materias en las cuales se exige aval gubernamental, y si bien es posible votar en bloque amplios conjuntos de artículos, esto no suele darse de forma simultánea. No obstante, en el comunicado de prensa, puede leerse que la misma Corte Constitucional reconoce acertadamente que hay un caso en el cual así ocurre, y es el de las leyes aprobatorias de tratados públicos, pues la iniciativa privativa es del Presidente de la República, y los congresistas no pueden introducir cambios, razón por la cual los proyectos de ley se votan en bloque, especialmente cuando el tratado no admite reservas. Esto aplica en general a los tratados, y por tanto también a los que reconocen derechos humanos y prohíben su suspensión en estados de excepción, y en consecuencia a tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y adquieren jerarquía constitucional. Por su jerarquía, estos tratados determinan los rasgos de la identidad de la Constitución, y no puede decirse entonces que sea extraño a esta última introducir leyes o reformas votadas en bloque y previo aval del Gobierno. Pese a esto, la Corte dice que la Constitución es “irreconocible” luego de que, por acto legislativo, se le da al Congreso una función que ya ejerce. Como se ve, esta es una clara inconsistencia de la Corte.

Pero vamos a este otro contraargumento, esta vez enunciado por la Corte. Nos dice que, a diferencia de lo antes señalado, las normas revisadas en su decisión (contenidas en el Acto Legislativo para la paz) admitían reformas estructurales en el orden legal y constitucional, y eso sí que no estaba en la Constitución. En la Constitución –parece decirnos la Corte- se exige aval gubernamental para un grupo limitado de materias y se acepta la votación en bloque en términos circunstanciales, pero nunca para introducir grandes reformas “estructurales”. Este argumento parte de una premisa falsa: que por medio de este procedimiento legislativo especial se pueden introducir reformas estructurales, incluso en el orden constitucional, y que ya para esto sí no se pueden exigir avales o votación en bloque. En realidad, por el procedimiento legislativo especial no pueden introducirse reformas estructurales a la Constitución, pues para esto se requiere una asamblea constituyente, única competente para sustituir el orden constitucional (reforma estructural), y no es posible convocar una asamblea constituyente por este mecanismo. Por lo demás, una reforma legal no es una transformación estructural del orden jurídico, pues esto es exclusivo del orden de la Constitución, que regula los asuntos fundamentales de una nación, aunque pueda suponer cambios funcionales importantes en el sistema normativo infra-constitucional.

Pero además dice la Corte que no es solo porque las reformas a introducir sean estructurales, sino porque pueden versar sobre una amplia gama de materias importantes, a diferencia de lo que ocurre en virtud de las normas constitucionales originarias. Sin embargo, lo cierto es que –como antes señalé- el aval gubernamental se exige para varias decenas de materias, pues es esta una exigencia predicable en los casos de iniciativa privativa del Gobierno Nacional, bajo las condiciones indicadas. Es más, se requiere aval gubernamental para introducir cambios sustanciales al proyecto de ley del plan nacional de desarrollo, que es una genuina ley multi-temática, y así es entonces claro que ya en la Constitución originaria de 1991 se demandaba aval del Gobierno para un grueso conjunto múltiple de dominios normativos. Y, según mostré, son materias también muy delicadas e importantes. Puede verse entonces que no es cierto, como dice la Corte, que se haya introducido en la Constitución una reforma que haga “irreconocible” la producción legislativa y constitucional, tal como esta estaba conformada en el orden constitucional originario.

Pero la Corte va más allá, pues dice no solo que la Constitución –con la reforma que tumbó- es irreconocible sino que de hecho introduce una “limitación” o “subordinación” “desproporcionada” al Congreso. Este argumento muy bien habría podido servir para fundar la declaratoria de inexequibilidad de una ley o de una norma infra-legal, pues la Corte puede controlar las normas de esta jerarquía por su contenido material y por vicios de procedimiento en su formación. Sin embargo, recordemos que lo controlado en esta ocasión no era una ley ni un decreto ley, sino una reforma constitucional. Una reforma constitucional solo puede revisarse por vicios de procedimiento, y no por su contenido material. No solo porque así lo dice expresamente la Constitución (art 241.1), sino además porque por lógica una reforma útil es aquella que introduce algo nuevo a la Constitución, y que puede de hecho contradecirla. Es entonces, ahora sí, “irreconocible” la Constitución, si las reformas constitucionales se controlan por su contenido material, pues esto supone degradar la jerarquía de la Constitución –de la reforma constitucional- al nivel de la ley, y así se sustituiría el principio de supremacía constitucional. No obstante, eso fue lo que hizo la Corte en este caso, pues efectuó al parecer un juicio de proporcionalidad sobre la reforma constitucional, cosa que es exclusiva de los juicios sobre las leyes y normas infralegales, habida cuenta de que pueden revisarse por su contenido material.

Esto no se opone a que la Corte controle las reformas constitucionales por un supuesto vicio de sustitución, pues este es en realidad un vicio de competencia, que forma parte natural del procedimiento (la competencia es el presupuesto esencial de todo procedimiento, como lo reconocen todos nuestros códigos procesales). Ahora bien, para que este vicio de competencia no se torne en un vicio de contenido material, es preciso que la Corte no efectúe simplemente juicios de limitación, afectación, violación, restricción, etc, (así sea desproporcionada) de principios constitucionales. La Corte había dicho, en la primera decisión en que tumbó un acto legislativo por sustitución, que no bastaba con que una reforma limitara, afectara o violara un principio constitucional estructural o definitorio de su identidad, pues se requería que lo reemplazara por otro opuesto o integralmente diferente. En esa ocasión dijo, y lo ha reiterado en múltiples decisiones después, que el juicio de sustitución exige precisar un elemento definitorio de su identidad, y si este “ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior” (C-1040 de 2005).

El razonamiento jurídico en un juicio de “sustitución” exige entonces hacer consideraciones con categorías opuestas o contrarias. Por ejemplo, se sustituye la separación de poderes si hay una concentración de poderes o una separación de poderes integralmente diferente e incompatible con la que había en la Constitución originaria; se sustituye la supremacía constitucional si la Constitución deja de ser suprema, y es degradada al nivel de la ley; se sustituye la neutralidad política de los órganos constitucionales autónomos, judiciales y de control, si se los introduce en una lógica de parcialidad y competencia política; y así.  Por tanto, no tiene sentido que la Corte diga que hubo una sustitución, porque su efecto es introducir simplemente una “limitación” o “subordinación”, así sea desproporcionada, a la función del Congreso, pues este juicio de “proporcionalidad” es exclusivo de las leyes y de las normas infra-legales. Es este un típico juicio material, y la Corte no tiene competencia para efectuarlo.

Entonces tenemos que la Corte no solo no logró mostrar que la Constitución fuera irreconocible, con la reforma declarada inexequible, pues en realidad el Acto legislativo 1 de 2016 se limitó a consagrar instituciones ya existentes en la función del Congreso, sino que de hecho le aplicó a la reforma constitucional un juicio –el de proporcionalidad- que debe ser exclusivo de las leyes y de las normas infra-legales, y no de las reformas constitucionales, pues sobre esta clase de actos no cabe hacer un juicio sobre su contenido material.

Pero eso no es todo. Es que además la Corte dice que el Acto Legislativo demandado subordinaba de manera “desproporcionada” al Congreso por cuanto, al exigirle aval gubernamental para los cambios y votación en bloque, redujo de manera inadmisible los espacios de deliberación y decisión del Congreso de la República. Sin embargo, ninguna de estas conclusiones es plausible.

En efecto, preguntémonos:  ¿en realidad la exigencia de avales y de votación en bloque afectaba la deliberación? Desde luego que no. Los avales y la votación en bloque limitan las alternativas formales de proposición y votación, pero no de deliberación. La Corte ha señalado por esto que las normas sobre votación en bloque no limitan la deliberación, y el Congreso -en el marco jurídico del Acto Legislativo- puede deliberar cuanto desee, artículo por artículo, inciso por inciso, frase por frase. Si bien no puede presentar formalmente proposiciones que no cuenten con aval, sí puede hacerlo de manera informal para que se delibere y se trate de persuadir al Gobierno de que extienda el aval respectivo. El acto legislativo, en la parte que estaba siendo controlada, no limitaba entonces las oportunidades de deliberación. La Corte apela al componente 'deliberativo' de la democracia para encontrar un principio de común preocupación pública. ¿Cómo podría alguien oponerse a la defensa de un principio tan valioso? Pero, en realidad, la Corte protege dos principios de importancia menos obvia: las libertades de proposición y de escoger formas de votación, que son distintas a la libertad de deliberación.

Además las protege de una amenaza inexistente, pues no es cierto que el Congreso carezca de libertad para decidir sobre lo aprobado, o para deliberar sobre lo propuesto por el Gobierno. El Congreso, para empezar, puede en todo momento negarse a aprobar en bloque las iniciativas gubernamentales, si encuentra una oposición irrazonable, de parte del Gobierno, a avalar las modificaciones sugeridas por sus integrantes. Si resuelve votar en bloque una iniciativa, en un trámite en el cual el Gobierno se reúsa injustificadamente a avalar las proporciones parlamentarias, puede modificar lo regulado por la vía ordinaria cuando concluya el procedimiento legislativo o especial o, incluso, mientras este se encuentra vigente. No olvidemos que, conforme a la sentencia C-699 de 2016, el procedimiento legislativo especial no sustituye los mecanismos de producción legislativa y constitucional permanentes, ni de forma definitiva ni transitoria, sino que los complementa y adiciona. En esa ocasión dijo la Corte que “Mientras tenga fuerza jurídica [el procedimiento fast track], y después de que la pierda, subsisten sin embargo los demás procedimientos de reforma constitucional (CP arts 374 y ss).” Y lo mismo podría decirse de la función legislativa. Luego el Congreso puede en cualquier tiempo iniciar, por los procedimientos regulares de expedición de leyes y actos legislativos, un trámite orientado a reformar las leyes y actos legislativos que haya aprobado en el procedimiento legislativo especial.

Lo anterior permite además mostrar que no es cierto que el Congreso haya sido subordinado al Gobierno Nacional. El Acto Legislativo es un acto del Congreso, y lo que allí se advierte es una suerte de pre-compromiso pragmático de coordinación. Como señala Stephen Holmes, un pre-compromiso es una restricción que nos hace, paradójicamente, más libres para actuar en los dominios en los cuales no estamos restringidos. El Congreso puede pre-comprometerse con ciertas auto-restricciones, no para perder su libertad sino para maximizarla en los campos en los que no hay restricciones. Una restricción a la forma de votación, por ejemplo, que exija votar el articulado en bloque, de hecho le da más libertad y tiempo al Congreso para deliberar, pues si hay que votar norma por norma, y además de manera nominal y pública, ese es un tiempo que se gasta objetivamente en sacrificio de la deliberación parlamentaria. Pero además la restricción de contar con aval del Gobierno, buscaba no un mecanismo de subordinación del Congreso hacia el Gobierno, sino de coordinación entre ambos, para lograr coherencia en la implementación de la política de paz, y oportunidad en sus desarrollos.

La decisión de la Corte es, por todo lo anterior, además paradójica. Incurre en una suerte de ‘autofagia’ o auto-devoración, pues comete el pecado que le endilga al Acto Legislativo. Cuando intenta expresar cómo se revela la sustitución, la Corte señala que con las normas controladas se “subordina desproporcionadamente [al Congreso] a la actuación de otra de las ramas del poder público”, al “privarl[o] de los espacios de deliberación y de decisión que le son propios”. En otras palabras, diría la Corte, el Acto legislativo limita de forma desproporcionada las alternativas de acción (deliberativa y decisoria) del Congreso. Lo paradójico es que eso mismo hace la Corte con su decisión. El Acto Legislativo es obra del Congreso, y al fijarle límites con esta sentencia la Corte, precisamente otra rama del poder público, le restringe de manera drástica su margen de actuación parlamentaria, pues implica que ni mediante ley ni mediante acto legislativo puede introducir normas como las indicadas. ¡Se necesita una asamblea constituyente para decir que el Congreso requiere aval gubernamental y votación en bloque para desarrollar el acuerdo por un tiempo limitado, y pese a que sus normas puedan modificarse por la vía ordinaria! ¿No es esta una exageración? La pregunta se responde sola: ninguna colectividad convoca una asamblea constituyente para introducir una reforma realmente menor y transitoria a sus procedimientos de producción normativa parlamentaria, mucho menos si sus productos son susceptibles de reforma en cualquier tiempo.

También es paradójico que, en aras de proteger la libertad del Congreso, la Corte haya reducido el alcance del poder de reforma para crear procedimientos legislativos expeditos. La Corte dice que su decisión no afecta el espíritu del fast track, el cual sigue siendo expedito, pero la realidad es parcialmente opuesta. A partir de ahora, el fast track para producción de leyes no es diferente en su etapa parlamentaria a un mensaje de urgencia, institución que ya existía en la Constitución. Un trámite de urgencia supone tres debates, y prioridad en el orden del día, y a eso quedó reducido el fast track. Pero de hecho, con su decisión, la Corte agrava el trámite de las leyes en la etapa posterior a la parlamentaria, pues le fija un mecanismo de control constitucional automático, que no existe en general. Es entonces claro que, bajo el pretexto de salvaguardar la Constitución sin sacrificar el espíritu del fast track, la Corte no protegió la primera y en cambio sí sacrificó el segundo.

Puede entonces notarse, en fin, que la Corte adujo haber demostrado la sustitución de la Constitución, pese a que no se daban sus condiciones características, ni tampoco las atípicas que adujo en la rueda y el comunicado de prensa. Me hace por ello recordar al hsiao de la zoología fantástica china, que era como la lechuza, salvo que no se le parecía.

No hay comentarios:

Publicar un comentario