“El hsiao es como una lechuza, pero tiene cara de hombre, cuerpo de mono y cola de perro. Su aparición presagia rigurosas sequías”.
Jorge Luis Borges. Manual
de zoología fantástica
La
Corte Constitucional decidió, este miércoles, declarar inconstitucionales dos
previsiones del llamado Acto Legislativo para la paz (01 de 2016). Ambas
integraban el ‘procedimiento legislativo especial’ (fast track o de curso
rápido), y exigían básicamente que para introducir cambios a un proyecto de ley
o de reforma constitucional los congresistas contaran con visto bueno (aval)
del Gobierno y que para aprobarlo o improbarlo decidieran en bloque; es decir,
sobre todo el articulado, y no artículo por artículo. La Corte señaló que
dichas disposiciones “sustituían parcialmente la Constitución”, y en particular
los principios democrático y de separación de poderes. Aunque no contamos aún
con la sentencia, sí están el comunicado y la rueda de prensa de la decisión, y
a partir de ellas es posible diagnosticar sus problemas sobresalientes. En la
zoología fantástica china, Borges identificó a un ser que es “como una
lechuza”, salvo que tiene cara de hombre, cuerpo de mono y cola de perro. Es
como una lechuza, podríamos decir, salvo que no lo parece. También la Corte
identificó en este caso una sustitución, excepto que no tiene ninguno de sus
rasgos.
Dice
la Corte en su comunicado de prensa que, con la reforma declarada
inconstitucional, los mecanismos de producción legislativa y constitucional,
previstos en la Constitución de 1991, se hacen “irreconocible[s]”, pues su
efecto es “vaciar de contenido la función del Congreso”. “Irreconocibles”, dice
la Sala Plena. Como si los controlados fueran rasgos naturalmente ajenos a la
función legislativa. Pero la verdad es que el legislativo ya funciona así en
muchos casos, y la Corte no podía entonces concluir que funcionar como ya venía
funcionando por disposición constitucional era inconstitucional, pues es un
obvio contrasentido. Como paso a mostrarlo, la Constitución prevé que el
Gobierno tiene el monopolio exclusivo de la iniciativa legislativa en un grupo
muy amplio de materias (art 154), y en ellas, si el Congreso pretende
introducir una reforma o un cambio sustancial a la iniciativa, necesita aval.
Aparte, la Carta delega en el Congreso la posibilidad de reglamentar sus formas
de votación, y entre ellas se encuentra la votación en bloque, que además ha
sido una práctica legislativa constante y convalidada por la Corte
Constitucional.
En
cuanto al monopolio de la iniciativa por parte del Gobierno Nacional, la
Constitución dice que lo tiene en las siguientes materias: el Plan Nacional de
Desarrollo; la reforma de la estructura administrativa nacional; la creación,
supresión o fusión de ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
etc; la reglamentación de la creación de CAR; la creación y autorización de
constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta; las autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos,
negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales; la fijación de rentas
nacionales y gastos de la administración; las regulaciones del Banco de la
República y de las funciones de su Junta Directiva; la organización del crédito
público; la regulación del comercio exterior y la fijación del régimen de
cambio internacional; la fijación del régimen salarial y prestacional de
empleados públicos, de miembros del Congreso y de la fuerza pública; la
participación de los municipios y resguardos indígenas en las rentas nacionales
y transferencias de las mismas; la autorización de aportes o suscripciones del
Estado a empresas industriales o comerciales; la exención de contribuciones
nacionales; la fijación de servicios a cargo de la Nación y los entes
territoriales; la organización, administración, control y explotación de
monopolios rentísticos; la reservación para el Estado de determinadas
actividades estratégicas o servicios públicos, previa indemnización plena a las
personas que se vean privadas de ellas; las leyes aprobatorias de tratados
internacionales.
Pues
bien, la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en todos estos extensos
diversos dominios, la iniciativa privativa del Gobierno exige que este sea
quien presente el proyecto de ley (o avale una iniciativa ajena), y que si, una
vez presentado por él un proyecto, los congresistas le introducen cambios
sustanciales, estos cuenten con el aval gubernamental. ¿Por qué el Gobierno
tiene iniciativa privativa en estos casos, y no en los demás? Porque son leyes
que, por su materia, requieren una especial coherencia técnica. Nótese, en
efecto, que se requiere esa iniciativa para asuntos de política exterior,
monetaria, cambiaria, crediticia, fiscal y de la administración pública. Son
materias sumamente delicadas, en las cuales se expresa la soberanía estatal
(monetaria, fiscal, militar, internacional), y de las cuales dependen la
estabilidad macroeconómica, la seguridad y las relación exteriores del país, y
la incoherencia en cualquiera de estos campos se paga a un precio demasiado
alto. El Congreso, obrando de forma autónoma, puede no siempre ser ajeno a esa
exigencia de coherencia técnica, pero el Constituyente quiso asegurarse de que
solo pudieran reformarse o crearse leyes en estos ámbitos con el aval del
Gobierno, habida cuenta de su capacidad institucional instalada, y de su
experiencia de funcionamiento acumulada, que le ofrece a esta legislación la
coherencia técnica requerida. Pregunto: ¿no será que se necesitaba también
cierta coherencia en la política de paz?
La
Corte dice que esta coherencia no se pierde, a pesar de su decisión, pues el
Gobierno mantiene la facultad de objetar los proyectos que se desvíen de la
política de paz. Sin embargo, recordemos que hay dos clases de objeciones
gubernamentales: las de inconstitucionalidad y las de inconveniencia. Las de
inconstitucionalidad son inidóneas para estos efectos, pues de lo que se trata
no es de mantener la coherencia de los proyectos de ley con la Constitución
sino con la política de paz, y para esto último no sirve una objeción de
inconstitucionalidad. Aparte, las objeciones de inconveniencia pueden ser
rechazadas por el Congreso, y si esto ocurre entonces el Gobierno tendría que
sancionar la ley, pese a que sea incoherente con su política de orden público y
paz.
Por
otra parte, hasta la fecha las objeciones contra proyectos de acto legislativo
no son viables, pues así lo resolvió el Consejo de Estado a propósito de
la que presentó el Gobierno en el año 2012 a la fallida reforma a la
justicia. El de las objeciones gubernamentales sería
entonces un remedio apenas aparente, para un riesgo de incoherencia real en la
política de paz, pues por su naturaleza es parcial y de eficacia incierta, y no
remplaza entonces el aval gubernamental necesario.
Pero
ahora pasemos a la votación en bloque. La Constitución le da al Congreso la
función de darse su propio reglamento (art 151), y en este el Congreso
estableció que la votación de los artículos de un proyecto de ley o de reforma
constitucional puede darse de forma separada o en bloque. Cualquier
parlamentario, ministro o autoridad con iniciativa para el respectivo proyecto
puede solicitar la votación separada e individual de los artículos o incisos de
una iniciativa, pero si no hay consenso al respecto en la respectiva célula o
cámara debe ser la Mesa Directiva correspondiente la que decida cómo se vota (L
5 art 134). Es entonces perfectamente natural que se sujeten a votación en
bloque, y no artículo por artículo, grandes porciones de legislación, y esta
práctica ha sido aprobada por la Corte Constitucional. Por ejemplo, en la
sentencia C- 880 de 2003, la Corte debía estudiar una demanda contra una ley,
demandada porque dieciséis de sus veintidós artículos habían sido votados en
bloque. La Corte advirtió que esto no desconocía los principios
constitucionales, pues hizo énfasis en que una votación en bloque no afectaba
propiamente el debate, sino la forma de votación, que era distinto. Señaló que,
de acuerdo con el artículo 158 de la Ley 5 de 1992, la “discusión” o el
“debate” deben darse artículo por artículo, “y aún inciso por inciso” (L 5 art
158), pero que esto era diferente a la forma de votación, que sí puede darse en
bloques , pues esto no afecta por sí mismo los principios democráticos.
Puede
entonces notarse, en primer lugar, que esta práctica de votación en bloque
forma parte de la función legislativa, y que ha sido convalidada por la
jurisprudencia constitucional. No puede por tanto decirse que por votar en
bloque las reformas que implementen el acuerdo de paz se desnaturalice la función
legislativa caracterizada por la Constitución, pues bajo el amparo de esta se
ha desarrollado una práctica igual, con el visto bueno de la Corte. Pero, en
segundo lugar, notemos que en su decisión del miércoles, la Corte nos dijo que
era necesario tumbar la exigencia de votación en bloque para garantizar
“espacios de deliberación” en la implementación del acuerdo de paz, lo cual
parece de hecho contradecir la jurisprudencia antes indicada (C-880 de 2003),
pues esta ha señalado que la votación en bloque es conceptualmente
diferenciable de la deliberación, y que de hecho no la afecta. Mientras la
deliberación ha de realizarse artículo por artículo, o aún inciso por inciso,
la votación puede hacerse por bloques enteros de artículos, lo cual no incide en
la calidad, profundidad o extensión de la deliberación
parlamentaria.
Lo
anterior muestra que los avales gubernamentales y la votación en bloque no son
instituciones extrañas a la función legislativa diseñada originalmente en la
Constitución de 1991.
Se
me podría objetar que si bien hay todo un haz de materias en las cuales se
exige aval gubernamental, y si bien es posible votar en bloque amplios
conjuntos de artículos, esto no suele darse de forma simultánea. No obstante,
en el comunicado de prensa, puede leerse que la misma Corte Constitucional
reconoce acertadamente que hay un caso en el cual así ocurre, y es el de las
leyes aprobatorias de tratados públicos, pues la iniciativa privativa es del
Presidente de la República, y los congresistas no pueden introducir cambios,
razón por la cual los proyectos de ley se votan en bloque, especialmente cuando
el tratado no admite reservas. Esto aplica en general a los tratados, y por
tanto también a los que reconocen derechos humanos y prohíben su suspensión en
estados de excepción, y en consecuencia a tratados que forman parte del bloque
de constitucionalidad en sentido estricto y adquieren jerarquía constitucional.
Por su jerarquía, estos tratados determinan los rasgos de la identidad de la
Constitución, y no puede decirse entonces que sea extraño a esta última
introducir leyes o reformas votadas en bloque y previo aval del Gobierno. Pese
a esto, la Corte dice que la Constitución es “irreconocible” luego de que, por
acto legislativo, se le da al Congreso una función que ya ejerce. Como se ve,
esta es una clara inconsistencia de la Corte.
Pero
vamos a este otro contraargumento, esta vez enunciado por la Corte. Nos dice
que, a diferencia de lo antes señalado, las normas revisadas en su decisión
(contenidas en el Acto Legislativo para la paz) admitían reformas estructurales
en el orden legal y constitucional, y eso sí que no estaba en la Constitución.
En la Constitución –parece decirnos la Corte- se exige aval gubernamental para
un grupo limitado de materias y se acepta la votación en bloque en términos
circunstanciales, pero nunca para introducir grandes reformas “estructurales”.
Este argumento parte de una premisa falsa: que por medio de este procedimiento
legislativo especial se pueden introducir reformas estructurales, incluso en el
orden constitucional, y que ya para esto sí no se pueden exigir avales o
votación en bloque. En realidad, por el procedimiento legislativo especial no
pueden introducirse reformas estructurales a la Constitución, pues para esto se
requiere una asamblea constituyente, única competente para sustituir el orden
constitucional (reforma estructural), y no es posible convocar una asamblea
constituyente por este mecanismo. Por lo demás, una reforma legal no es una
transformación estructural del orden jurídico, pues esto es exclusivo del orden
de la Constitución, que regula los asuntos fundamentales de una nación, aunque
pueda suponer cambios funcionales importantes en el sistema normativo
infra-constitucional.
Pero
además dice la Corte que no es solo porque las reformas a introducir sean
estructurales, sino porque pueden versar sobre una amplia gama de materias
importantes, a diferencia de lo que ocurre en virtud de las normas
constitucionales originarias. Sin embargo, lo cierto es que –como antes señalé-
el aval gubernamental se exige para varias decenas de
materias, pues es esta una exigencia predicable en los casos de iniciativa
privativa del Gobierno Nacional, bajo las condiciones indicadas. Es más, se
requiere aval gubernamental para introducir cambios sustanciales al proyecto de
ley del plan nacional de desarrollo, que es una genuina ley multi-temática, y
así es entonces claro que ya en la Constitución originaria de 1991 se demandaba
aval del Gobierno para un grueso conjunto múltiple de dominios normativos. Y,
según mostré, son materias también muy delicadas e importantes. Puede verse
entonces que no es cierto, como dice la Corte, que se haya introducido en la
Constitución una reforma que haga “irreconocible” la producción legislativa y
constitucional, tal como esta estaba conformada en el orden constitucional
originario.
Pero
la Corte va más allá, pues dice no solo que la Constitución –con la reforma que
tumbó- es irreconocible sino que de hecho introduce una “limitación” o
“subordinación” “desproporcionada” al Congreso. Este argumento muy bien habría
podido servir para fundar la declaratoria de inexequibilidad de una ley o de
una norma infra-legal, pues la Corte puede controlar las normas de esta
jerarquía por su contenido material y por vicios de procedimiento en su
formación. Sin embargo, recordemos que lo controlado en esta ocasión no era una
ley ni un decreto ley, sino una reforma constitucional. Una reforma
constitucional solo puede revisarse por vicios de procedimiento, y no por su contenido
material. No solo porque así lo dice expresamente la Constitución (art 241.1),
sino además porque por lógica una reforma útil es aquella que introduce algo
nuevo a la Constitución, y que puede de hecho contradecirla. Es entonces, ahora
sí, “irreconocible” la Constitución, si las reformas constitucionales se
controlan por su contenido material, pues esto supone degradar la jerarquía de
la Constitución –de la reforma constitucional- al nivel de la ley, y así se
sustituiría el principio de supremacía constitucional. No obstante, eso fue lo
que hizo la Corte en este caso, pues efectuó al parecer un juicio de
proporcionalidad sobre la reforma constitucional, cosa que es exclusiva de los
juicios sobre las leyes y normas infralegales, habida cuenta de que pueden
revisarse por su contenido material.
Esto
no se opone a que la Corte controle las reformas constitucionales por un
supuesto vicio de sustitución, pues este es en realidad un vicio de
competencia, que forma parte natural del procedimiento (la competencia es el
presupuesto esencial de todo procedimiento, como lo reconocen todos nuestros
códigos procesales). Ahora bien, para que este vicio de competencia no se torne
en un vicio de contenido material, es preciso que la Corte no efectúe
simplemente juicios de limitación, afectación, violación, restricción, etc,
(así sea desproporcionada) de principios constitucionales. La Corte había
dicho, en la primera decisión en que tumbó un acto legislativo por sustitución,
que no bastaba con que una reforma limitara, afectara o violara un principio
constitucional estructural o definitorio de su identidad, pues se requería que
lo reemplazara por otro opuesto o integralmente diferente. En esa ocasión dijo,
y lo ha reiterado en múltiples decisiones después, que el juicio de sustitución
exige precisar un elemento definitorio de su identidad, y si este “ha sido (vi) reemplazado por otro –no
simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo
elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto
que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la
Constitución anterior” (C-1040 de 2005).
El
razonamiento jurídico en un juicio de “sustitución” exige entonces hacer
consideraciones con categorías opuestas o contrarias.
Por ejemplo, se sustituye la separación de poderes si hay
una concentración de poderes o una separación de
poderes integralmente diferente e incompatible con la que había en la
Constitución originaria; se sustituye la supremacía constitucional si
la Constitución deja de ser suprema, y es degradada al nivel de la ley; se
sustituye la neutralidad política de los órganos
constitucionales autónomos, judiciales y de control, si se los introduce en una
lógica de parcialidad y competencia política; y
así. Por tanto, no tiene sentido que la Corte diga que hubo una
sustitución, porque su efecto es introducir simplemente una “limitación” o
“subordinación”, así sea desproporcionada, a la función del Congreso, pues este
juicio de “proporcionalidad” es exclusivo de las leyes y de las normas
infra-legales. Es este un típico juicio material, y la Corte no tiene
competencia para efectuarlo.
Entonces
tenemos que la Corte no solo no logró mostrar que la Constitución fuera
irreconocible, con la reforma declarada inexequible, pues en realidad el Acto
legislativo 1 de 2016 se limitó a consagrar instituciones ya existentes en la
función del Congreso, sino que de hecho le aplicó a la reforma constitucional
un juicio –el de proporcionalidad- que debe ser exclusivo de las leyes y de las
normas infra-legales, y no de las reformas constitucionales, pues sobre esta
clase de actos no cabe hacer un juicio sobre su contenido material.
Pero
eso no es todo. Es que además la Corte dice que el Acto Legislativo demandado subordinaba
de manera “desproporcionada” al Congreso por cuanto, al exigirle aval
gubernamental para los cambios y votación en bloque, redujo de manera
inadmisible los espacios de deliberación y decisión del Congreso de la
República. Sin embargo, ninguna de estas conclusiones es plausible.
En
efecto, preguntémonos: ¿en realidad la exigencia de avales y de
votación en bloque afectaba la deliberación? Desde luego que no. Los avales y
la votación en bloque limitan las alternativas formales de proposición y votación,
pero no de deliberación. La Corte ha señalado por esto que las normas sobre
votación en bloque no limitan la deliberación, y el Congreso -en el marco
jurídico del Acto Legislativo- puede deliberar cuanto desee, artículo por
artículo, inciso por inciso, frase por frase. Si bien no puede presentar
formalmente proposiciones que no cuenten con aval, sí puede hacerlo de manera
informal para que se delibere y se trate de persuadir al Gobierno de que
extienda el aval respectivo. El acto legislativo, en la parte que estaba siendo
controlada, no limitaba entonces las oportunidades de deliberación. La Corte
apela al componente 'deliberativo' de la democracia para encontrar un principio
de común preocupación pública. ¿Cómo podría alguien oponerse a la defensa de un
principio tan valioso? Pero, en realidad, la Corte protege dos principios de
importancia menos obvia: las libertades de proposición y de escoger formas de
votación, que son distintas a la libertad de deliberación.
Además
las protege de una amenaza inexistente, pues no es cierto que el Congreso
carezca de libertad para decidir sobre lo aprobado, o para deliberar sobre lo
propuesto por el Gobierno. El Congreso, para empezar, puede en todo momento
negarse a aprobar en bloque las iniciativas gubernamentales, si encuentra una
oposición irrazonable, de parte del Gobierno, a avalar las modificaciones
sugeridas por sus integrantes. Si resuelve votar en bloque una iniciativa, en
un trámite en el cual el Gobierno se reúsa injustificadamente a avalar las
proporciones parlamentarias, puede modificar lo regulado por la vía ordinaria
cuando concluya el procedimiento legislativo o especial o, incluso, mientras
este se encuentra vigente. No olvidemos que, conforme a la sentencia C-699 de
2016, el procedimiento legislativo especial no sustituye los mecanismos de
producción legislativa y constitucional permanentes, ni de forma definitiva ni
transitoria, sino que los complementa y adiciona. En esa ocasión dijo la Corte
que “Mientras tenga fuerza jurídica [el
procedimiento fast track], y después de que la pierda, subsisten sin embargo
los demás procedimientos de reforma constitucional (CP arts 374 y ss).”
Y lo mismo podría decirse de la función legislativa. Luego el Congreso puede en
cualquier tiempo iniciar, por los procedimientos regulares de expedición de
leyes y actos legislativos, un trámite orientado a reformar las leyes y actos
legislativos que haya aprobado en el procedimiento legislativo especial.
Lo
anterior permite además mostrar que no es cierto que el Congreso haya sido
subordinado al Gobierno Nacional. El Acto Legislativo es un acto del Congreso,
y lo que allí se advierte es una suerte de pre-compromiso pragmático de coordinación.
Como señala Stephen Holmes, un pre-compromiso es una restricción que nos hace,
paradójicamente, más libres para actuar en los dominios en los cuales no
estamos restringidos. El Congreso puede pre-comprometerse con ciertas
auto-restricciones, no para perder su libertad sino para maximizarla en los
campos en los que no hay restricciones. Una restricción a la forma de votación,
por ejemplo, que exija votar el articulado en bloque, de hecho le da más
libertad y tiempo al Congreso para deliberar, pues si hay que votar norma por
norma, y además de manera nominal y pública, ese es un tiempo que se gasta
objetivamente en sacrificio de la deliberación parlamentaria. Pero además la
restricción de contar con aval del Gobierno, buscaba no un mecanismo de
subordinación del Congreso hacia el Gobierno, sino de coordinación entre ambos,
para lograr coherencia en la implementación de la política de paz, y
oportunidad en sus desarrollos.
La
decisión de la Corte es, por todo lo anterior, además paradójica. Incurre en
una suerte de ‘autofagia’ o auto-devoración, pues comete el pecado que le
endilga al Acto Legislativo. Cuando intenta expresar cómo se revela la
sustitución, la Corte señala que con las normas controladas se “subordina
desproporcionadamente [al Congreso] a la actuación de otra de las ramas del
poder público”, al “privarl[o] de los espacios de deliberación y de decisión
que le son propios”. En otras palabras, diría la Corte, el Acto legislativo
limita de forma desproporcionada las alternativas de acción (deliberativa y
decisoria) del Congreso. Lo paradójico es que eso mismo hace la Corte con su
decisión. El Acto Legislativo es obra del Congreso, y al fijarle límites con
esta sentencia la Corte, precisamente otra rama del poder público, le restringe
de manera drástica su margen de actuación parlamentaria, pues implica que ni
mediante ley ni mediante acto legislativo puede introducir normas como las
indicadas. ¡Se necesita una asamblea constituyente para decir que el Congreso
requiere aval gubernamental y votación en bloque para desarrollar el acuerdo
por un tiempo limitado, y pese a que sus normas puedan modificarse por la vía
ordinaria! ¿No es esta una exageración? La pregunta se responde sola: ninguna colectividad convoca una asamblea constituyente para introducir una reforma realmente menor y transitoria a sus procedimientos de producción normativa parlamentaria, mucho menos si sus productos son susceptibles de reforma en cualquier tiempo.
También
es paradójico que, en aras de proteger la libertad del Congreso, la Corte haya
reducido el alcance del poder de reforma para crear procedimientos legislativos
expeditos. La Corte dice que su decisión no afecta el espíritu del fast track,
el cual sigue siendo expedito, pero la realidad es parcialmente opuesta. A
partir de ahora, el fast track para producción de leyes no es
diferente en su etapa parlamentaria a un mensaje de urgencia, institución que
ya existía en la Constitución. Un trámite de urgencia supone tres debates, y
prioridad en el orden del día, y a eso quedó reducido el fast track. Pero de
hecho, con su decisión, la Corte agrava el trámite de las leyes en la etapa posterior
a la parlamentaria, pues le fija un mecanismo de control constitucional
automático, que no existe en general. Es entonces claro que, bajo el pretexto
de salvaguardar la Constitución sin sacrificar el espíritu del fast track, la
Corte no protegió la primera y en cambio sí sacrificó el segundo.
Puede entonces notarse, en fin, que la Corte adujo haber demostrado la
sustitución de la Constitución, pese a que no se daban sus condiciones
características, ni tampoco las atípicas que adujo en la rueda y el comunicado
de prensa. Me hace por ello recordar al hsiao de la zoología
fantástica china, que era como la lechuza, salvo que no se le parecía.
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